Ver Suplemento Temático...

Seguridad Corporativa y Protección del Patrimonio.
 

 Expertos

Alvaro Lucini -

-
Notario y ponente en la Sesión Plenaria del 11º Congreso Notarial Española.

Seguridad jurídica en la creación de empresas


El 150º aniversario de la ley del 28 de marzo de 1862, origen de nuestro actual sistema de seguridad jurídica preventiva, constituye una ocasión excelente para reflexionar acerca del modo en que el Notariado ha de seguir atendiendo hoy la necesidad social de seguridad jurídica para todos los ciudadanos, que constituye su razón de ser.

La profunda crisis que está afectando al tejido económico español, con una especial incidencia en las pymes, alcanza también a las ideas y a la conciencia de la sociedad, al haberse quebrado la fe en la capacidad del mercado para autorregular, sin la intervención pública correctora, los diversos intereses en juego y mantener el orden y el progreso sociales.

La crisis económica ha puesto de relieve la importancia del control público en la actividad empresarial en general y, en particular, en el sector financiero. Pero, al mismo tiempo, se manifiesta una creciente preocupación por la simplificación del régimen jurídico en que tales actividades se desarrollan, sobre todo por lo que se refiere a las empresas de menor dimensión.

Así, en el desarrollo de la ‘Ley de la pequeña empresa’ (que no es un texto legal, sino una iniciativa de la Comisión Europea, lanzada el 25 de junio de 2008, para hacer efectivo el principio político de apoyo a la pequeña empresa mediante diversas medidas legislativas en las tres áreas prioritarias de la simplificación administrativa, el acceso a la financiación y la comercialización) la CE exhorta a los Estados miembros a poner en práctica, antes de finales de 2012, las recomendaciones del plan de reducción de tiempo y gastos para la creación de pequeñas empresas (3 días, 100 euros) y a rebajar, antes del final de 2013, a un mes el plazo de concesión de todas las licencias administrativas, incluidas las de naturaleza medioambiental, necesarias para el inicio de la actividad empresarial.

Adaptar las leyes a las necesidades empresariales

La idea simplificadora ha llegado también al proceso de armonización del Derecho societario, donde la Comisión propugna la adopción de medidas concretas de simplificación en los ámbitos cubiertos por las Directivas 2ª, 3ª y 6ª, que reduzcan el Derecho comunitario imperativo y devuelvan a los Estados miembros capacidad de adaptación de sus regímenes nacionales a las necesidades de las empresas.

La política legislativa de simplificación ha producido en los últimos años en España diversos resultados, en su mayoría relacionados con la fase inicial o de constitución de la sociedad, que en buena medida pueden considerarse una respuesta a las exigencias europeas.

Como un primer paso en esta dirección cabe considerar la introducción de la sociedad unipersonal (admitida por la Resolución de la DGRN de 21 de julio de 1990 y reconocida legalmente mediante la ley de sociedades limitadas 2/1995, de 23 de marzo), que permite la participación del empresario individual en el tráfico económico con las ventajas de la limitación de responsabilidad y constituye una alternativa preferible técnicamente a la de la separación de patrimonios (empresario individual de responsabilidad limitada) ya que, entre otras ventajas, favorece la conservación de la empresa independientemente de las vicisitudes de su titular a la vez que facilita su transmisión unitaria y sirve para la creación de grupos y los procesos de concentración empresarial.

Posteriormente, la ley 7/2003 de 1 de abril crea la Sociedad Limitada Nueva Empresa, introduciendo para este subtipo de la sociedad limitada, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, el procedimiento telemático de constitución y los estatutos-modelo. No ha alcanzado, sin embargo, la difusión esperada, seguramente porque las ventajas (unos incentivos fiscales más bien escasos y una agilización insuficiente al no alcanzar a la principal causa de retraso del inicio de las actividades empresariales, la concesión de las licencias administrativas) no compensan suficientemente inconvenientes como la rigidez en cuanto al nombre de la sociedad, el marchamo que la SLNE puede imprimir de empresa modesta y bisoña o la falta de libertad para configurar estatutariamente las relaciones societarias.

Finalmente, el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre estableció un procedimiento de constitución telemática aplicable con carácter general a todas las sociedades de capital, con estatutos-modelo disponibles para las iniciativas empresariales más modestas; una exención fiscal general e indiscriminada en el impuesto de operaciones societarias, y una considerable reducción de los plazos y de los honorarios del notario y del registrador intervinientes en el proceso.

El objetivo de la agilización en la constitución de sociedades establecido en la ‘Ley de la pequeña empresa’ de la Comisión Europea se ha cumplido, pues, en España, antes del plazo, en buena medida gracias al esfuerzo tecnológico realizado por el Notariado durante los últimos quince años. Y lo mismo puede decirse del objetivo de la reducción de costes, si bien por la vía de una exención tributaria innecesariamente generosa y poco congruente, y de una rebaja arancelaria inoportuna, al recaer sobre unos aranceles erosionados por la inflación y la crisis, que no alcanzan hoy a cubrir los servicios públicos que tienen que mantener, por lo que se hace inaplazable su revisión con carácter general.

Cumplir objetivos y mantener la seguridad

Se ha demostrado que el cumplimiento de esos objetivos es compatible con el mantenimiento de un nivel elevado de seguridad jurídica, como el que proporciona en nuestro país la exigencia del documento público notarial. Quedan, no obstante, cuestiones abiertas y zonas de sombra, entre ellas el incierto futuro de la SLNE y del procedimiento establecido por la ley 7/2003, la excesiva estandarización que puede resultar del empleo de los estatutos tipo o la falta de sistema y de calidad regulatoria de la normativa vigente.

No parece tener sentido desde el punto de vista de la política de simplificación el mantenimiento de dos procedimientos diferentes de constitución telemática de sociedades, por una parte el de la ley 7/2003 de 1 de abril y por otra el del RDL 13/2010, con vías de acceso y recorridos diferentes. El Notariado cuenta con una red muy extensa de 3.000 notarios, dotada de los instrumentos técnicos adecuados, que cubre de forma homogénea el servicio público en todo el territorio nacional, incluso las áreas rurales más aisladas, por lo que podría asumir ventajosamente, en un procedimiento único, la realización telemática de aquellos trámites administrativos que no han sido contemplados en el RD 13/2010 y que se considere oportuno incorporar al proceso de constitución telemática.

El diseño jurídico adecuado de las relaciones societarias a través de la selección del tipo, de los estatutos y de los pactos contractuales más convenientes, según las circunstancias del caso, es un requisito indispensable de cualquier iniciativa empresarial eficiente, pues permite alcanzar los fines de la empresa, evitando los costes de futuros litigios. Una de la funciones del notario es proporcionar ese diseño adecuado, mediante su formación jurídica y su imparcialidad, lo que puede tener especial importancia para los empresarios con menos recursos.

La introducción por el RD 13/2010 de estatutos-tipo para las iniciativas empresariales más modestas podría generar graves problemas en el futuro, por la falta de una regulación adaptada a las relaciones societarias del caso particular. El notario, en cumplimiento de su obligación de asesoramiento, debe evitar que surjan tales problemas, mediante la explicación a las partes del contenido de los estatutos-tipo, de la existencia de otras posibilidades que puedan resultar más adecuadas a su situación particular y de las ventajas y los inconvenientes de renunciar a su autonomía de la voluntad.

Pero la intervención del notario se sitúa también en el terreno del control público al servicio de los intereses generales. El documento público notarial proporciona una utilidad básica y esencial no sólo a la propia empresa, sino a todos los demás operadores, a los terceros en general y a las Administraciones públicas, utilidad que justifica plenamente su exigencia legal, y que no es otra que la inserción de la sociedad en el tráfico jurídico de una forma segura para todos los que actúan en él, mediante el ejercicio de ciertos controles públicos. Por eso las escrituras públicas tienen acceso al Registro Mercantil y su inscripción produce determinados efectos que refuerzan la seguridad jurídica.

El control de los hechos y del Derecho realizado por el notario, en contacto directo e inmediato con los otorgantes en el momento mismo de la celebración del negocio jurídico, y las garantías formales de la escritura (empezando por la conservación del original, que puede ser cotejado con las copias que circulan) hacen posible acreditar públicamente la existencia de la sociedad o la modificación de que se trate, las reglas por las que esa sociedad se rige y la identidad de las personas que tienen el poder para representarla en sus relaciones con los demás. Ese control y esas garantías permiten, además, la integración de la sociedad en las redes públicas de información, cuya principal fuente por lo que se refiere a las relaciones jurídico privadas son los protocolos notariales.

Esto facilita en gran medida a la sociedad y a todos los que entran en relación con ella la celebración de cualquier acto o negocio jurídico. Facilita también a la Administración el ejercicio de sus funciones de gestión pública. Y permite realizar un control eficaz, tanto en la vía preventiva como en la represora, por parte de las autoridades administrativas y judiciales del uso desviado de la forma societaria para el blanqueamiento de actividades delictivas. No se trata, pues, tan sólo de la utilidad de cada empresa en particular, sino de la de todas las demás empresas, personas o entidades públicas que tienen que tratar con ella. Hablamos aquí de la seguridad jurídica o, empleando una expresión muy extendida en la doctrina francesa, del orden público económico.

Tal vez la simplificación de los procedimientos de constitución societaria haya recibido en los últimos años en España una atención excesiva, en detrimento de otras necesidades empresariales no menos importantes. La política legislativa para la PYME no puede tener como objetivo último la constitución de sociedades en plazos y con costes sucesivamente decrecientes hasta el absurdo paradójico, sino la creación de empresas financieramente viables, capaces de generar empleo y riqueza en el largo plazo, lo que no es posible sin la garantía de la seguridad jurídica.

 

 

Suplemento Temático: Los nuevos retos del Director de Seguridad

 


Fuente: El Confidencial
Fecha: 2012/05/28

   Mas artículos de Alvaro Lucini -        Otros Expertos   

Este experto ha sido visto por 1327 personas.