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Dirección y Gestión de la Seguridad Global.

 

 Expertos

Juan Pablo Olmo


Director de la función de cumplimiento de MAPFRE S.A.

La función de cumplimiento. Encaje normativo en el sector asegurador europeo


La complejidad de las empresas y el cada vez más exigente entorno regulatorio justifican la existencia de una función de cumplimiento que identifique los riesgos de cumplimiento normativo y asesore sobre estos a las organizaciones. En este artículo se analizan los principios de esta función y la base normativa sobre la que se asienta en el sector asegurador europeo.

INTRODUCCIÓN

El concepto de riesgo de cumplimiento, ayudado por los sucesivos desarrollos regulatorios que directa o indirectamente lo abordan, continúa evolucionando como un elemento esencial del sistema de gobierno de las empresas. Entidades del sector financiero y de otros sectores tienen en marcha, o están estableciendo, programas de cumplimiento normativo para gestionar un nuevo riesgo dentro de su mapa global de riesgos empresariales: el riesgo derivado del cumplimiento normativo.Asociado al concepto de riesgo de cumplimiento corre en paralelo la delimitación de una función de cumplimiento. La esencia de la actividad de esta función (the right thing to do) da lugar a muy variadas interpretaciones sobre su contenido. Así, mientras en culturas anglosajonas, con mayor tradición en la materia, aparece el comportamiento ético como la clave de su desarrollo, desde otros planteamientos se pone mayor énfasis en el apartado puramente normativo.

Hoy día es imposible no considerar el ámbito normativo como un entorno de riesgo, y así lo ponen de manifiesto las sucesivas encuestas realizadas en el sector financiero y, más concretamente, en el sector asegurador, las cuales señalan al aluvión regulatorio internacional y nacional como una de las mayores preocupaciones de las empresas.

El aumento de la complejidad de las organizaciones y el más numeroso y complejo entorno regulatorio hacen especialmente importante que las compañías gestionen y controlen el cumplimiento de normas externas (legislación general y regulación sectorial) e internas (políticas corporativas, reglamentaciones relacionadas con la ética y la conducta) para evitar la imposición de sanciones económicas y, lo que es más relevante, preservar la reputación de las compañías por malas conductas empresariales o por los propios incumplimientos de la normativa. Con tal finalidad, se justifica la implantación de una función de cumplimiento que identifique los riesgos de incumplimientos normativos, asesore como resultado de la evaluación del riesgo, alerte sobre posibles incumplimientos, realice el seguimiento de su corrección e informe al Consejo de Administración sobre sus comprobaciones y conclusiones.

RIESGO DE CUMPLIMIENTO

La definición más extendida del riesgo de cumplimiento es aquella que lo delimita como el riesgo de sanciones regulatorias o legales, pérdidas financieras materiales o pérdidas de reputación que una entidad puede sufrir como resultado del incumplimiento de las leyes y demás regulación, reglas y estándares internos y externos o requerimientos administrativos aplicables a su actividad.

Frente a las acciones ex-post que han sido el ámbito tradicional de actuación de las asesorías jurídicas, es decir, la actividad reactiva ante la apertura de un procedimiento administrativo o judicial respecto de los cuales es preciso poner en marcha las líneas de defensa, las actuaciones en torno al riesgo de cumplimiento suponen acciones ex-ante respecto de la materialización del riesgo.

Esas acciones incluirán dos tipos de actuaciones. Por un lado, el análisis anticipatorio y la valoración de las repercusiones que tendría cualquier modificación del entorno legal en las operaciones de la entidad. Y por otro, la gestión del riesgo de cumplimiento incluido dentro de una gestión integrada de los riesgos de la organización, mediante la utilización de las técnicas generalmente desarrolladas para la gestión de cualquier otro riesgo, que incluirían las sucesivas fases de identificación, valoración del impacto económico y la probabilidad de ocurrencia, implementación de técnicas de mitigación, seguimiento e información sobre el proceso.

La aproximación a la gestión del riesgo de cumplimiento no es en modo alguno estática, sino que evoluciona a lo largo del tiempo. Sirvan como importantes referencias temporales las siguientes:

  • 1991. US Federal Sentencing Guidelines for Organizations.
  • 1998. Australian Standard AS 3806-1998. Compliance Programs.
  • 2002. Sarbanes-Oxley Act.
  • 2003. Insurance Core Principles, Standards, Guidance and Assessment Methodology (IAIS).
  • 2005. Basel Committee on Banking Supervision. Compliance and the compliance function in banks.
  • 2006. Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto de 2006 (MiFID).
  • 2006. Australian Standard AS 3806-2006. Compliance Programs.
  • 2007. Managing Compliance Risk in Major Investment Banks-Good Practices (FSA. UK).
  • 2009. Directiva 2009/138/CE, de 25 de noviembre de 2009 (Solvencia II).
  • 2010. Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics and Compliance (OCDE).
  • 2011. IDW Assurance Standards 980. Principles for the Proper Performance of Reasonable Assurance Engagements Relating to Compliance Management Systems (Institut der Wirtschaftsprüfer).
  • 2011. Insurance Core Principles, Standards, Guidance and Assessment Methodology (IAIS).

FUNCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL SECTOR FINANCIERO EUROPEO NO ASEGURADOR

En el ámbito del sector financiero europeo no asegurador, la función de cumplimiento articula su actividad en torno a la implementación de procedimientos que aseguren el cumplimiento normativo interno y externo en un sentido amplio. La base normativa que guía tal actuación son los principios establecidos por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y la normativa europea derivada de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), y la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión.

Comité de Supervisión Bancaria de Basilea

En abril de 2005, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea dio a conocer un documento de recomendaciones sobre «Cumplimiento y la función de cumplimiento en los bancos», en el que a partir de principios de alto nivel establece las pautas para la gestión del riesgo de cumplimiento y la implantación de una función de cumplimiento en el sector bancario.

Dicho documento define el riesgo de cumplimiento en forma análoga a la señalada anteriormente. Se define por tanto el riesgo de cumplimiento incluyendo tanto normativa externa como interna, esto es, tanto norma stricto sensu como autorregulación. Se señala asimismo que el ámbito de las mismas cubre cuestiones como conducta de mercado, gestión de conflictos de interés y adecuado asesoramiento al consumidor. Habitualmente se incluyen áreas específicas como la prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y puede extender su competencia a las normas fiscales que son relevantes en el diseño de productos o en el asesoramiento a clientes. Del documento de recomendaciones elaborado por el Comité de Basilea relativo a la función de cumplimiento son de destacar los siguientes principios:

  • El cumplimiento debe ser parte de la cultura de la organización, no solo responsabilidad del personal especializado en cumplimiento.
  • El Consejo de Administración es responsable de la supervisión de la gestión del riesgo de cumplimiento. El Consejo debe aprobar la política de cumplimiento del banco, que debe incluir un documento formal que establezca una función de cumplimiento permanente y efectiva. El Consejo debe supervisar la implementación de la política, garantizando que los problemas de cumplimiento se resuelven efectiva y rápidamente por la Alta Dirección con la asistencia de la función de cumplimiento.
  • La Alta Dirección es la responsable del establecimiento y comunicación de la política de cumplimiento y de garantizar que la misma es seguida. Con la asistencia de la función de cumplimiento, la Alta Dirección identifica y valora, al menos una vez al año, los principales riesgos que afronta el banco y los planes para gestionarlos. La Alta Dirección es la responsable de la implantación de una función de cumplimiento efectiva y permanente dentro del banco, como parte de su política de cumplimiento.
  • La función de cumplimiento debe ser independiente y estar suficientemente dotada, y sus responsabilidades deben estar claramente delimitadas.
  • La función de cumplimiento debe tener un estatus formal en el banco para darle una posición adecuada, autoridad e independencia. Esto podría ser establecido en la política de cumplimiento del banco o en cualquier otro documento formal que debería ser comunicado a todo el personal de la entidad. En el mismo se debería establecer: su papel y responsabilidades; las medidas para garantizar su independencia; las relaciones con otras funciones de la gestión de riesgos del banco y con la función de auditoría interna; en el supuesto de que las responsabilidades de cumplimiento se desarrollen por personal de diferentes departamentos, la forma en que se establecen y delimitan; el derecho a acceder a cualquier información para el desarrollo de sus responsabilidades y la correspondiente obligación del personal del banco de cooperar en ello; y su derecho a expresar libremente el resultado de sus averiguaciones a la Alta Dirección y, si fuera necesario, al Consejo de Administración.
  • Debería haber un Director de cumplimiento con la responsabilidad de coordinar la identificación y gestión del riesgo de cumplimiento del banco, y para supervisar las actividades de otro personal de la función de cumplimiento. El personal de la función de cumplimiento no debería estar situado en una posición donde pueda surgir un posible conflicto de intereses entre sus responsabilidades de cumplimiento y cualquiera otra responsabilidad que pueda tener, siendo preferible que sólo tenga responsabilidades de cumplimiento.
  • La función de cumplimiento del banco debe tener recursos suficientes y adecuados para desarrollar efectivamente sus responsabilidades.
  • Entre las responsabilidades de la función de cumplimiento se incluyen:
    • El asesoramiento sobre el cumplimiento de leyes, reglas y estándares, incluyendo la información actualizada sobre desarrollos en curso.
    • La formación del personal en cuestiones de cumplimiento.
    • Identificación, medida y valoración del riesgo de cumplimiento.
    • Seguimiento, comprobación e información sobre el riesgo de cumplimiento.
    • Si el banco tiene un Comité de nuevos productos, entonces el personal de la función de cumplimiento debería estar representado en él.
    • La función de cumplimiento puede tener responsabilidades legales específicas y puede también ser el enlace con instituciones externas como reguladores y grupos de expertos.
    • Las responsabilidades de la función de cumplimiento deberían ser desarrolladas según un programa de cumplimiento que establezca sus actividades de forma planificada.
  • La función de cumplimiento debe estar sujeta a una revisión periódica por la función de auditoría interna. Este principio implica que la función de cumplimento y la de auditoría interna deben estar separadas para asegurar que las actividades de la función de cumplimiento son objeto de una revisión independiente. Debe documentarse la división de actividades entre la función de cumplimiento y la función de auditoría interna relativas a la valoración de riesgos y las actividades de comprobación. La función de auditoría interna debe mantener informada a la función de cumplimiento de cualquier hallazgo en materia de cumplimiento.
  • Los bancos deben cumplir con las regulaciones en todas las jurisdicciones en las que desarrollan su negocio; por tanto, la organización y estructura de la función de cumplimiento y sus responsabilidades deben ser consistentes con los requerimientos regulatorios locales.
  • La función de cumplimiento debería ser considerada como una actividad de gestión de riesgo clave dentro del banco y, aunque haya tareas específicas de la función que se externalicen, deberían seguir siendo supervisadas por el Director de cumplimiento.

Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006

La Directiva de 2006 por la que se aplica la Directiva MiFID en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión otorga un papel preponderante a la función de cumplimiento. A la misma se refiere el artículo 6, al requerir que las empresas de inversión implanten y mantengan un órgano de verificación del cumplimiento permanente y eficaz.

De ese órgano de verificación del cumplimiento se exige que funcione de forma adecuada e independiente, y para ello se prevé que se cumplan las condiciones siguientes:

  • El órgano de verificación del cumplimiento deberá tener la autoridad, los recursos y la experiencia necesarios, y acceso a toda la información pertinente.
  • Deberá designarse a un responsable encargado del cumplimiento.
  • Las personas competentes encargadas de la verificación del cumplimiento no deberán participar en la realización de los servicios o actividades que controlan.
  • El método de determinación de la remuneración de las personas encargadas de la verificación del cumplimiento no deberá comprometer su objetividad, ni real ni potencialmente.
  • Al órgano de verificación de cumplimiento se le asignan como responsabilidades: controlar y evaluar regularmente la adecuación y eficacia de las medidas y procedimientos establecidos, así como de las medidas adoptadas para hacer frente a las posibles deficiencias de la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones; y asesorar y asistir a las personas competentes responsables de la realización de los servicios y actividades de inversión para el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con arreglo a la Directiva MiFID.

FUNCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL SECTOR ASEGURADOR EUROPEO

Dentro del sector asegurador europeo, en tanto que no ha sido una materia objeto de atención por parte de las directivas comunitarias, el desarrollo normativo ha sido dispar; y así, aunque en España no tenemos ningún precepto relativo a la materia, sí se pueden encontrar en la normativa del Reino Unido o Italia, por citar sólo dos ejemplos.

Antes de entrar en el análisis de la normativa derivada de la Directiva de Solvencia II1 relacionada con la función de cumplimiento, conviene señalar que la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS), dentro de sus Insurance Core Principles2, en su última versión de 2011, recoge en su principio número 8 las directrices que los reguladores mundiales de seguros deberían seguir en materia de gestión de riesgos y control interno. Dentro de tal principio se señalan, en forma de recomendaciones, los requisitos que debería cumplir la función de cumplimiento y sus responsabilidades, siendo su contenido muy similar al referido anteriormente en relación con el sector bancario.

Por lo que se refiere a Solvencia II, la regulación de la función de cumplimiento es escasa. Si bien en diciembre de 2010 la autoridad supervisora europea CEIOPS (hoy EIOPA: European Insurance and Occupational Pensions Authority) hizo público un documento para consulta sobre sistema de gobierno, donde había una definición más clara sobre las responsabilidades propias de la función de cumplimiento, dicho documento no pasó de ser un borrador que hoy hay que entender superado por las Directrices3 sobre sistema de gobierno emitidas por EIOPA el pasado mes de septiembre. En estas últimas, EIOPA ha preferido no establecer tareas y responsabilidades de la función por entender que el texto de la Directiva es suficiente. Tras confirmar el carácter clave de la función y su importante papel para garantizar que las medidas preparatorias adoptadas por la entidad sean adecuadas para conseguir el cumplimiento de los requerimientos al comienzo de Solvencia II, EIOPA deja a las entidades libertad para organizar la función de cumplimiento y sus responsabilidades.

La Directiva de Solvencia II señala lo siguiente dentro del artículo dedicado al control interno:

Artículo 46. Control interno.

«1. Las empresas de seguros y de reaseguros establecerán un sistema eficaz de control interno. Dicho sistema constará, como mínimo, de procedimientos administrativos y contables, de un marco de control interno, de mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la empresa, y de una función de verificación del cumplimiento.

2. La función de verificación del cumplimiento comprenderá el asesoramiento al órgano de administración, dirección o supervisión acerca del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas adoptadas de conformidad con la presente Directiva. Comportará, asimismo, la evaluación de las posibles repercusiones de cualquier modificación del entorno legal en las operaciones de la empresa y la determinación y evaluación del riesgo de cumplimiento.»

Por otro lado, el borrador de Reglamento Delegado de la Comisión Europea, que en su momento se convertirá en el desarrollo de la Directiva de Solvencia II, señala que la función de cumplimiento incluirá una política y un plan de cumplimiento. Se prevé que esa política defina las responsabilidades, competencias y líneas jerárquicas de la función y que el plan de cumplimiento señale las actividades a realizar por la función, habiendo de considerar todas las áreas relevantes de la actividad de la empresa y su exposición al riesgo de cumplimiento. Asimismo, asigna a la función de cumplimiento la responsabilidad de valorar la adecuación de las medidas adoptadas por la entidad aseguradora para prevenir el incumplimiento.

Además de esta regulación específica de la función de cumplimiento, habría que considerar todos aquellos aspectos que se regulan en común para las funciones clave o fundamentales del sistema de gobierno de las aseguradoras, siendo consideradas funciones clave o fundamentales la función de gestión de riesgos, la función de cumplimiento, la función de auditoría interna y la función actuarial.

La regulación de estas funciones se recoge en los artículos 41 a 49 de la Directiva de Solvencia II y en las Directrices de EIOPA sobre sistema de gobierno antes referidas. Asimismo, en el futuro se dispondrá de un mayor desarrollo normativo a través del Reglamento Delegado de la Comisión Europea. El último borrador de este Reglamento, de 31 de octubre de 2011, incluye la regulación de estas funciones en los artículos 249 a 264.

A continuación se resume brevemente el contenido de tal regulación.

Las entidades habrán de incorporar las funciones clave a su estructura organizativa de forma que se garantice que cada función está libre de influencias que puedan comprometer su independencia. Cada función debe operar bajo la responsabilidad última e informar al Consejo de Administración.

Las personas que desarrollen alguna de estas funciones deben poder comunicar con cualquier persona de la organización y han de tener acceso a cualquier información que consideren relevante para el desempeño de su labor. Asimismo, la regulación prevé que dispongan de autoridad, recursos, experiencia y cualificación para el desarrollo de sus actuaciones.

En general no se establecen pautas estrictas para la organización de tales funciones, de tal forma que corresponderá a cada entidad la manera de organizarlas en la práctica, pudiendo encomendarse al propio personal de la entidad o externalizarse, ya sea fuera o dentro del mismo grupo.

En la organización de las mismas se tendrán en cuenta la naturaleza, el volumen y la complejidad de las operaciones de la entidad, previéndose expresamente que, salvo por lo que se refiere a la función de auditoría interna, es posible que en empresas de menor entidad o complejidad una persona o unidad organizativa desempeñe más de una función.

Las entidades de seguros tendrán que contar, en todo caso, con políticas escritas referidas, al menos, a las funciones de gestión de riesgos, cumplimiento y auditoría interna, que habrán de ser aprobadas por el Consejo de Administración. En su caso, habrá de contarse con una política escrita de externalización de la función clave si esa fuera la forma elegida de implementarla.

Todas las personas que ejerzan funciones clave han de cumplir con requisitos de aptitud (cualificación y experiencia) y de honorabilidad. Además, las entidades notificarán al órgano supervisor el nombramiento de los titulares de las funciones.

El artículo 35 de la Directiva de Solvencia II y el artículo 297 del borrador del Reglamento Delegado de la Comisión Europea regulan la información a suministrar al supervisor en relación con el sistema de gobierno en general y con las funciones clave en particular. Asimismo, y en relación con las mismas materias, el artículo 51 de la Directiva de Solvencia II y el 285 del borrador del Reglamento Delegado de la Comisión Europea establecen la información a publicar anualmente en el informe sobre la situación financiera y de solvencia dirigido al público en general.

Por otro lado, es conveniente señalar que el artículo 246 de la Directiva de Solvencia II prevé que lo dispuesto en su articulado para las entidades individuales en materia de sistema de gobierno es de aplicación mutatis mutandis a nivel de grupo.

Finalmente, el borrador del proyecto de Orden Ministerial sobre medidas tendentes a la progresiva adaptación de las entidades aseguradoras y reaseguradoras al nuevo régimen de Solvencia II, en materia de sistema de gobierno, presentado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en la Junta Consultiva de Seguros el pasado 22 de noviembre, dedica el artículo 6 a la función de cumplimiento, con el siguiente contenido:

Artículo 6. Función de cumplimiento.

«La función de cumplimiento consistirá en asesorar al órgano de administración acerca del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que afecten a la entidad, así como acerca del cumplimiento de la normativa interna de la propia entidad. Comportará, asimismo, la evaluación del impacto de cualquier modificación del entorno legal en las operaciones de la entidad y la determinación y evaluación del riesgo de cumplimiento».

Puede comprobarse que la redacción es prácticamente idéntica al contenido de la Directiva de Solvencia II, de forma que son tres las competencias genéricas que se asignan a la función:

  • Asesoramiento al órgano de administración.
  • Evaluación del impacto que podrían tener los cambios normativos.
  • Determinación y evaluación del riesgo de cumplimiento.

Sin embargo, hay un matiz que resulta interesante destacar ya que afecta a la interpretación del alcance objetivo sobre el que despliega su labor la función, al menos en lo que se refiere al asesoramiento al órgano de administración. Así, la Directiva de Solvencia II parece limitar tal actuación a las materias incluidas dentro de la misma, en tanto que la norma nacional expande la competencia a todas las normas que afecten a la entidad, incluida la propia normativa interna.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Siguiendo las Directrices marcadas por EIOPA, la función de cumplimiento habría que entenderla suficientemente desarrollada desde el punto de vista normativo en el contenido de la Directiva de Solvencia II y, por tanto, la misma queda definida como una función de asesoramiento al Consejo de Administración, que desarrolla una actuación anticipatoria respecto del eventual riesgo de incumplimiento de las normas, incluyendo tanto la normativa interna como la externa, sean éstas leyes y demás normas de desarrollo o sean códigos sectoriales de autorregulación.

En este punto, antes de decidir arbitrariamente sobre la existencia de materias que quedan fuera del ámbito de la función de cumplimiento, parecería más adecuado pensar que existiendo una única función, coordinada si se quiere desde una Unidad de Cumplimiento, la misma puede desarrollarse en diferentes departamentos. Como ya hemos visto, EIOPA se ha manifestado en el sentido de que sean las propias entidades las que decidan la manera de organizar la función. Por tanto, la división departamental y la asignación de responsabilidades de cumplimiento no son prejuzgadas por el supervisor, pudiendo cada organización garantizar el cumplimiento de acuerdo con su propia estructura.

La función tiene un carácter fundamentalmente preventivo. Ello se manifiesta en dos facetas:

  • La evaluación de los previsibles efectos sobre la organización de los cambios normativos.
  • La gestión del riesgo de cumplimiento en sus distintas fases: identificación de los riesgos en las diferentes normas, valoración del impacto y la probabilidad de ocurrencia de esos riesgos, mitigación de los mismos mediante el establecimiento de controles internos o políticas específicas y seguimiento e información al Consejo de Administración sobre todo el proceso.

Los principios que deberían regir la actuación de la función de cumplimiento deberían ser los siguientes:

  • Independencia de la función respecto de las áreas de negocio.
  • Involucración de la Alta Dirección.
  • Definición de una estructura organizativa bien definida y con medios adecuados.
  • Acceso a la información y a todas las funciones y procesos.
  • Política escrita aprobada por el Consejo de Administración, en la que se definan sus responsabilidades, competencias y obligaciones de información.
  • Formación que garantice un adecuado nivel del conocimiento de la organización y de las normas aplicables.
  • Elaboración de programas de verificación y vigilancia desarrollados a través de planes de cumplimiento.

Junto con los perniciosos efectos económicos y reputacionales derivados directamente de un incumplimiento, las entidades deberían valorar asimismo otros aspectos. La implantación de la función de cumplimiento debería considerar no sólo la faceta relacionada con la obligación normativa, sino que tendría que interiorizar otros beneficios que la existencia de tal función pudiera reportar como argumento exculpatorio o atenuante ante eventuales derivaciones de responsabilidad penal frente a la entidad, como mecanismos de defensa individual ante la exigencia de responsabilidad a los miembros del Consejo de Administración y quizás lo más importante: como demostración pública del compromiso de la organización con el comportamiento íntegro, generando mayor confianza y mejorando los niveles reputacionales.


NOTAS

1 Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de Vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio.

2 http://www.iaisweb.org/Insurance-Core-Principles--795

3 https://eiopa.europa.eu/en/consultations/consultationpapers/
2013-closed-consultations/march-2013/guidelineson- preparing-for-solvency-ii/index.html

Suplemento Temático: Los nuevos retos del Director de Seguridad

 


Fuente: MAPFRE
Fecha: 2013

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