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Seguridad Corporativa y Protección del Patrimonio.
 

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Unidad Central de Seguridad Privada


Ministerio del Interior

Uso de medios de localización y seguimiento por detectives


Por parte de una Unidad Territorial de Seguridad Privada se remite consulta a esta Unidad Central, mediante la que se cuestiona el ajuste a derecho de las actividades de los detectives privados que, mediante el empleo de “medios técnicos” en el ejercicio de su labor profesional, podrían estar contraviniendo lo dispuesto en la nueva normativa de seguridad privada y, fundamentalmente, lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando, en su artículo 588 quinquies b), hace mención a la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización.

En este sentido, se concluye que el uso de esos dispositivos por detectives privados debería limitarse a investigaciones judicializadas y su uso sea autorizado por la Autoridad Judicial competente () cuando investiguen delitos perseguibles a instancia de parte.

CONSIDERACIONES

Partiendo del Informe UCSP 2014.054, citado en el escrito de consulta, parece cuestión pacífica que los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, no pueden extenderse al ámbito de la vida íntima que se desarrolle en el domicilio u otros lugares reservados, ni puede emplearse en su ejecución ningún medio técnico que atente contra los derechos recogidos en el artículo 18 de la Constitución.

Aunque más adelante se profundizará sobre esta protección de la intimidad, lo sustancial del mencionado Informe 2014.54 radica en que concluye con dos factores muy a tener en cuenta:

  • De un lado, la idea de habilitación, con la que, en sentido estricto, hace referencia a la condición profesional de quien ejecuta las investigaciones y, en sentido más amplio, exige de una legitimación en quien solicita esas mismas investigaciones, y
  • De otro lado, exige que el principio de proporcionalidad sea rector del caso concreto sobre el que se está cuestionando la legalidad.

Pese a que el contenido del documento 2014.054 tiene un sustrato básico en una Sentencia del Tribunal Supremo que argumenta los posicionamientos de su Alta Magistratura en relación con el ámbito de lo Social, en este Informe se pretende una comprensión más generalizadora, que enfoque su campo de visión en un entorno genérico y trascendente, con el fin de orientar, en la práctica, la correcta actuación de los profesionales de la Seguridad Privada.

Por ello, se necesita repasar una serie de consideraciones que es preciso tener en cuenta, antes de exponer una respuesta a la cuestión planteada:

1 En torno a la habilitación en un sentido amplio.

Añadido a los requisitos que la norma exige para el ejercicio de la profesión de detective privado, la Ley 5/2014 perfila el ámbito en el que los detectives privados pueden y deben ejercer sus funciones, como prestadores de servicios de investigación en relación a personas, hechos o delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Estas restricciones encauzan dicha actividad de seguridad privada, que debe desarrollarse bajo un paraguas de condicionamientos y exigencias que, en la concreta cuestión que nos ocupa, vienen señalados en el artículo 48.1.a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, al exceptuar de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados, aquellos que se desarrollen en los domicilios o lugares reservados.

A esta exclusión se suma el punto 3 del mismo artículo 48 de la reiterada ley, cuando establece la prohibición de las investigaciones en torno a la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilio u otros lugares reservados, a la vez que limita el uso de medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra los derechos incorporados al artículo 18 de la Constitución.

Sobre estos planteamientos, se puede afirmar que el detective privado necesita de un añadido exterior que, también, le es necesario para verse habilitado: el inexcusable deber de trabajar por orden de quien tiene un interés o derecho legítimo, esto es, jurídicamente protegido y que transfiere a la labor profesional del investigador un justo título, convirtiendo al cliente en acreedor del resultado de todo lo averiguado.

Por añadidura y de gran importancia resulta el apartado 5 del reiterado Artículo 48 de la Ley 5/2014, ya que obliga a los profesionales de la investigación a velar por los derechos de sus clientes y de los sujetos investigados: como puede apreciarse, la norma convierte al detective privado en el garante de los derechos de la persona que le contrata y de todo aquel que se convierte en su objetivo profesional. Es decir, que el legislador quiere que el primer responsable en la no vulneración de los derechos del investigado sea, como no puede ser de otro modo, el propio investigador.

Para finalizar la síntesis de límites que la Ley impone a la labor del detective, el Artículo 48.6 de la Ley 5/2016 recuerda que todo servicio de investigación debe someterse al juicio de proporcionalidad, del que la doctrina afirma que ... está orientado a resolver conflictos entre derechos, intereses o valores en concurrencia. La ventaja del enfoque de proporcionalidad es que permite decidir esos conflictos sin necesidad de generar jerarquías en abstracto de los derechos, intereses o valores involucrados y por tanto, sin necesidad de prejuzgar su mayor o menor legitimidad, ni producir prohibiciones absolutas. Lo peculiar del juicio de proporcionalidad es el punto de vista desde el que se procede al examen de la controversia una vez se ha fijado el contexto, las circunstancias del caso: () lo que se va a analizar es su utilidad (su idoneidad para alcanzar el fin pretendido), su necesidad (en ausencia de otra alternativa igualmente eficaz y menos problemática) y, por fin, su proporcionalidad”, atendido su grado de injerencia en un ámbito protegido así como el carácter y alcance del sacrificio que impone sobre los derechos o intereses afectados. De resultas de este examen se juzgarán inaceptables () actuaciones en la medida en que impongan un sacrificio inútil, innecesario, o desequilibrado por excesivo, de un derecho o interés protegido (…)”. En otras palabras, el escenario en el que debe llevarse a cabo un servicio de investigación prestado por un detective, tiene que cumplir con, entro otros, el condicionamiento referido del escrupuloso respeto a la esfera íntima del sujeto investigado, de la que, también, es garante. En este margen es donde el detective estará habilitado para desempeñar su profesión.

No obstante y en un notable acierto de previsión, la propia norma, como ya se ha apuntado, hace especial mención de un concreto ámbito de los derechos fundamentales: el de la privacidad, que pasa a desarrollarse a continuación.

2. La protección constitucional a la esfera íntima

Como ya se había insinuado, es el artículo 18 de la Constitución el que garantiza el derecho a la protección de un núcleo íntimo en la vida de cada individuo: ese ámbito que se preserva del conocimiento y del acceso de terceros por ser patrimonio de la esfera más privada.

Este derecho está garantizado, incluso, para los “personajes públicos” o los sometidos al poder coercitivo del estado (reclusos), si bien en distinta medida, según las particularidades de cada caso.

Es, precisamente, este ámbito de protección el que hay que conjugar con las injerencias que pueden limitar el derecho a la intimidad y que, necesariamente, deben responder a la cesión frente a otros bienes jurídicamente protegibles. Así, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 197/1991, asienta doctrina al determinar el modo en que se puede limitar el derecho a la intimidad, cuando afirma que “(…) el derecho fundamental a la intimidad personal otorga a su titular cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones, salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz del afectado que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal que reserva al conocimiento ajeno (…)”.

Según lo establecido por el Alto Tribunal, la esfera íntima puede ceder a través de dos vías: el consentimiento (eficaz) del titular del derecho y, en segundo término, una imposición normativa con amparo constitucional.

Por lo que se refiere a los límites externos, el propio Órgano Constitucional establece que (…) los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos () las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquel a quien se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial (…)” (STC 57/1994, de 28 de Febrero). En este sentido y respecto a los medios empleados en la limitación del derecho a la intimidad, la sentencia anterior insiste en que es necesario emplear aquellos que en menor medida lesionen o restrinjan los derechos fundamentales de la persona.

Por tanto y a modo de esquema, lo que se está expresando por parte del Árbitro Constitucional es que toda restricción del derecho a la intimidad debe estar sometida al principio de proporcionalidad, del que ya se ha hecho mención.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el investigador privado, por sí, no cuenta con un derecho oponible o en colisión con ese derecho a la intimidad del sujeto investigado. El detective, habilitado en sentido amplio y haciendo propio el interés legítimo de su contratante, adquiere un derecho a conocer”, que (por exigencia constitucional) debe basarse, a su vez, en un derecho legalmente reconocido. Por tanto, lo que aquel hace es asumir, por delegación de su cliente, una transmisión de derechos jurídicamente protegidos que sirve de amparo y justifica los servicios de investigación interesados, cuyo producto se pondrá a disposición del contratante.

Como hemos podido comprobar en el ya mencionado Informe UCSP054/2014, la gran mayoría de las ocasiones en que se ha planteado una presunta vulneración del derecho fundamental a la intimidad por la actividad profesional de un detective privado, ello ha sido motivado por temas laborales. Es decir: el contratante esgrime los derechos que le amparan, por ejemplo, en el Estatuto de los Trabajadores, gracias a cuya legitimidad puede encargar al detective un concreto servicio. Sobre ello se tratará a continuación.

3. La práctica jurisprudencial

La aplicación práctica de la teoría constitucional al caso concreto, es función reservada a jueces y magistrados en su elevada misión de impartir justicia, esto es, de aplicar la ley a cada caso concreto y determinar consecuencias.

A lo largo de los últimos años, existen numerosas sentencias que han avalado o sancionado la actividad de los detectives privados, en función del ajuste (o no) de la labor profesional a la exigencia normativa.

Respecto de las condiciones subjetivas del investigador privado, es necesario (para centrar la atención en la cuestión planteada por la Unidad Territorial) recordar las limitaciones descritas en el apartado primero de estas consideraciones, denominado En torno a la habilitación en un sentido amplio, que no son necesarias reproducir nuevamente.

A aquellos condicionamientos se añade la exigencia del Tribunal Supremo que sobre las medidas limitativas de derechos fundamentalesobliga al acomodo al principio de proporcionalidad, ya mencionado, cumpliendo “(…) los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (…).

Con estos elementos como telón de fondo y acudiendo a las diferentes sentencias que enjuician el comportamiento de los detectives privados, parece que existe una gran relevancia en la jurisdicción social, muy por encima de cualquier otro orden. En este ámbito, la jurisprudencia se ha decantado, sistemáticamente, por admitir la prueba testimonial de detectives, acompañados por pruebas obtenidas con elementos técnicos” (videograbaciones, fotografías), ya que la ley “(…) atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales (…), siempre que esas medidas, entre las que se incluye el empleo de detectives privados y de sus servicios, no supongan (…) intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo, sino que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad (…)”.

Un claro ejemplo de estos excesos viene determinado por la ilicitud de la prueba de detectives, cuando éstos son contratados para controlar a un trabajador durante cinco meses, de forma permanente, desde las 6 o 7 de la mañana hasta la noche: en este caso, la sentencia declara la nulidad de la prueba practicada al no haber sido ni proporcionada, ni idónea ni necesaria, concluyendo que el uso de un sistema que permite a la empresa tener noticias permanentes respecto de todo tipo de conductas del trabajador en un ámbito que le es privado, constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el Estatuto de los Trabajadores y supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que no ha sido en este caso conforme con el principio de proporcionalidad.

Por lo que se refiere al empleo de medios técnicos, precisamente fue la Sala de lo Social del TSJ Extremadura quien llegó a afirmar que “(…) si [los detectives privados] no pudieran seguir a una persona por la calle, e incluso fotografiarla o filmarla, no se ve cómo podrían desarrollar su actividad para obtener y aportar información y pruebas (…)”.

Es decir, que el uso de material tecnológico viene avalado por la propia jurisprudencia y, como puede observarse, de forma pacífica. De hecho, el Auto 391/2007 de la Audiencia Provincial de Oviedo, en relación a un seguimiento realizado por dos detectives privados, que colocaron un GPS en el vehículo utilizado por la persona seguida y que después denunció a los investigadores privados, afirma que los hechos descritos (…) no integran una conducta susceptible de incardinarse en el art. 197 del C.P. que sanciona el descubrimiento y revelación de secretos, por ausencia de los elementos necesarios para integrar la conducta típica descrita en dicho precepto (…)”.

A modo de síntesis, puede decirse que la actividad de los detectives ha venido siendo medida, en el seno de los tribunales, por su ajuste al principio de proporcionalidad y el respeto a los límites que este precepto constitucional exige en su conducta que, entre otros, determina la concreción de la finalidad perseguida para la práctica de un seguimiento, lo que enlaza directamente con la idea ya estudiada de la legitimación, como transmisión de un derecho o interés jurídicamente protegido, entre el cliente y el detective.

No obstante, la doctrina ya venía reclamando algún tipo de control al investigador y una regulación de las garantías que permitan al investigado ejercer una efectiva defensa, pues no siempre las investigaciones son infalibles o ajustadas a derecho. Esta cuestión se aborda en el siguiente apartado.

4. La nueva perspectiva de la protección a la intimidad: la doctrina actual en el escenario impuesto por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Aunque la práctica totalidad de los monográficos que sobre el tema de la investigación podemos abordar hacen referencia a la esfera penal público-criminal, es contundente la afirmación del propio Eloy Velasco cuando dice que “todo [lo relativo al uso de tecnología en la investigación] es igualmente predicable de las investigaciones particulares hechas frente a terceros por detectives privados o personas no pertenecientes a los cuerpos policiales, cuando usan tecnologías de vigilancia privadas. Esto es así, precisamente, porque la sujeción a la norma que señala el Artículo 9.1 de la Constitución es aplicable tanto a los poderes públicos como a la totalidad de la ciudadanía. Sobre este planteamiento, no se puede hacer distinción en cuanto al sometimiento a la ley, entre una investigación llevada a cabo por la policía y otra llevada a cabo por detectives privados.

Una vez establecido este argumento, hay que indicar que las diversas fuentes doctrinales venían haciéndose eco de la (cada vez más) necesaria regulación del uso de las nuevas tecnologías en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, por su edad entre otros motivos, no previó el despliegue científico de los últimos años, ni las capacidades invasivas en la intimidad de los ciudadanos. Los medios de injerencia no física en espacios propios de privacidad (Non trespassory surveillance techniques) como el zoom, el GPS, BTS, routerson capaces de saber dónde se encuentra un aparato que no se está viendo y, por extensión, una persona, prácticamente en todo momento.

En los últimos tiempos, la corriente científica ha sostenido que estas injerencias, que permiten investigar tanto al sospechoso de haber cometido un delito, como a un ciudadano honrado, por móviles muy alejados de la imputación de delitos (políticos, religiosos, económicos), deben ser controladas por el derecho: la intensidad de la injerencia y su duración.

En este sentido, en su trabajo Tecnovigilancia, geolocalización y datos: aspectos procesales penales, D. Eloy VELASCO NÚÑEZ exigía (Junio de 2014) “(…) una habilitación legal previa a la injerencia investigadora y debe estar formal y materialmente regulada con cierto detalle por una norma que persiga un fin legítimo, con rango de ley, que determine: -los supuestos habilitantes, - la duración y el proceso de obtención, custodia, análisis () de la información así obtenida (…)”. Es decir, reclamaba una validación de los sistemas tecnológicos que, previa regulación normativa, tuviese un control tanto en su duración como en los casos en que pueden ser empleados, además de la previsión de reserva y cuidado del resultado obtenido con el empleo de dichos medios.

Por otra parte y respecto de vigilancias o seguimientos ocasionales o con medios técnicos menos “invasivos”, el mismo autor señalaba que no exige mandamiento judicial, dada su apenas despreciable intrusión, salvo que su colocación sea muy intensa (prolongada en el tiempo, sobre terminal de uso privado) o afecte a espacios privados. Por ello (y, como hemos visto, hasta junio del año 2014), la práctica de un seguimiento mediante el empleo de un sistema no invasivo, acompañada del ejercicio inmediato de la labor operativa de los policías actuantes (o, en su caso, los detectives), era una actividad consentida por la ley.

Sin embargo, toda esta teoría está en estos momentos, limitada por el contenido de lo dispuesto en el artículo 588 quinquies b. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, sobre la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización, establece el control previo judicial de las medidas tecnológicas de seguimiento y localización.

De hecho, la norma no hace distinción en el tipo de sistema de vigilancia, por lo que, en estos momentos, parece haberse producido un salto cualitativo: no solamente se ha regulado, como se venía reclamando, el uso de medios de injerencia no física, sino que, al no hacerse precisión alguna, una simple baliza de posicionamiento (beeper) con un radio de acción limitado, se encuentra igualmente sometida a la norma recientemente en vigor.

CONCLUSIONES

En resumen y como consecuencia de lo anteriormente analizado, se concluye lo siguiente:

1. El detective privado debe actuar investido de habilitación en sentido amplio, por cuanto no solamente debe cumplir escrupulosamente las exigencias formales en su actuación profesional, sino que debe hacerlo mediante la legitimación que su contratante debe ostentar como derecho jurídicamente reconocido y que faculta al investigador para actuar.

2. La actividad del detective exige, como pilar básico, la obligación de defender los derechos de su cliente y los del sujeto sometido a investigación, con especial atención al derecho a la intimidad de éste, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la Constitución.

3. El derecho a la intimidad del sujeto investigado puede entrar en conflicto con derechos jurídicamente reconocidos en el contratante, lo que se resolverá mediante el juicio de proporcionalidad, que determinará si una intromisión en la esfera íntima tiene las exigencias de útil, necesaria y equilibrada.

4. El uso de medios técnicos debe ajustarse al juicio de proporcionalidad por cuanto puede suponer de intromisión en la esfera íntima del investigado.

5. El uso de dispositivos de seguimiento requiere de una orden judicial previa.

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Fuente: SEGURPRI Nº 49
Fecha: 2016

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